白酒行業商標侵權與不正當競爭案件并不稀奇，但是最近一則郎酒廠商起訴夜郎古酒商標侵權及不正當競爭案一審判賠1.96億元的判決在微信朋友圈刷屏，可以說震驚知識產權界，連最高法院離職知識產權庭前庭長、現任上海高校知識產權與競爭法研究院院長的某教授都在知產圈自媒體發表專家解讀意見，認為即使“夜郎古酒”這個名稱被理解為“夜郎的古酒”，它也僅僅被理解為夜郎地區的古酒，與“郎”字既不構成近似，也不容易引起消費者的混淆。筆者以為，這個案件一審判決很多話都是不必要的，分析請求權基礎和商標侵權要件，即不難得出結論。

其一，郎酒商標受保護的不是純文字“郎”，而是經設計以形成顯著性的書法體漢字“郎”。

雖然郎酒確實有一定的知名度，一審判決也提到其曾多次作為馳名商標獲得保護，但是必須根據原告主張的第230457號書法字體的郎字商標和35801550號“郎酒莊園”文字商標作為本案討論的請求權基礎。對于前者，必須注意商標是書法字體而不是普通字體的“郎”字，書法字體的郎字顯著性和消費者的可識別性高于普通字體的“郎”字，原告即使有書法字體的郎字注冊商標，也不能阻止他人在商標領域正當使用“郎”字。

打個比方可能更容易理解這一點，比如字母M有很多企業都申請了商標，比如摩托羅拉、麥當勞，雖然都有M為英文文字的字母商標，但是經過設計都獲得顯著性，互相不混淆，誰也不能因為申請了商標就壟斷字母M的正當使用。至于郎酒莊園這個商標，雖然是普通文字商標，但是由于郎酒莊園與夜郎古酒相差甚遠，任何一個普通人很難說會混淆或者認為這兩者有什么聯系。原告在本案中也可能就是出于訴訟策略增加一個商標作為請求權基礎，法院的判決也幾乎沒怎么分析認為“夜郎古”這個商標與郎酒莊園這個商標近似混淆，所以在本案中基本可以忽略，本文考慮篇幅限制只討論書法體這個“郎”字商標。

其二，被控侵權對比的商標性使用行為是“夜郎古酒”，沒有突出使用郎字，也沒有使用與郎字書法相同近似的字體郎以造成消費者容易混淆。

商標侵權的判斷雖然是知識產權的專業判斷，但是專業是體現在對各種商標侵權事實的精細周到的考慮和分析，而不是自己說自己的，別人都不認同。在商標侵權案件中需要對權利商標和被控侵權行為的商標使用情況進行比對。本案中的比對對象是書法體的郎字商標，作為受保護的權利商標，而被控侵權行為的商標使用情況，經查一審判決書記載，有“夜郎古酒”對“夜郎古”商標的使用，被告認為是夜郎古酒=商標（“夜郎古”）+通用名稱（“酒”），屬于正當使用；原告則主張其侵權，法院是支持了原告認為“夜郎古酒”不是對“夜郎古”商標的規范使用，理由是“夜郎古酒”=夜郎+古酒≠規范使用的商標“夜郎古”+通用名稱“酒”，所以判定侵權。在這個比對中，我們作為迄今為止與這個案件無關的公眾，會不會因為看到酒瓶或者廣告上的“夜郎古酒”就聯想到原告的書法體的“郎”商標？從而把這個夜郎古酒混淆誤以為是原告的郎酒，或者與原告有某種聯系？這才是這個案件的關鍵法律爭議。

雖然筆者不飲酒，對白酒產品不熟悉，但是從生活經驗和個人感受來看，夜郎自大的成語是眾所周知的，要說看到這個夜郎古酒容易聯想到夜郎自大的成語，這個筆者完全同意，但是要說會誤以為是書法體的那個“郎”酒或者與其混淆，好像沒有太大的說服力。讀者不妨自問或問問身邊的人，看看大家的感覺是否相同？

其三，夜郎古國和夜郎自大的典故借用是創意宣傳手段，由此宣傳的效果是否達到夜郎古國的古酒這個寓意，都與原告的郎酒商標和商譽沒有任何關聯。

由于注冊商標之前權利沖突根據我國法律規定必須由商標行政部門處理，法院一般不能直接受理，所以本案一審法院以“夜郎古酒”不是“夜郎古”商標的規范使用為由，分析認為夜郎古酒這個說法容易造成公眾以為是夜郎國古酒的文化含義，認定是對書法體“郎”字商標相似。其實，這個論證的過程是把兩個不相關領域的事情雜糅了。對于“夜郎古”這個商標，實際使用夜郎古酒，并不違反法律，是正當合理的使用。在隔離狀態也罷，在廣告中也好，在超市貨架上并排商品之上也好，要說夜郎古酒這個商標與書法體的“郎”字相似，造成顧客混淆，缺乏說服力。

至于商標文字對文化典故的解讀、引用、演繹，哪怕是牽強附會，甚至是曲解，只要不是涉及貶低（比如把相同近似商標申請為不吉利或者對飲酒有不良聯想的商品類別）、攀附原告商譽（比如突出并使用與之相同或者近似書法字體、包裝裝潢），其實跟原告都沒有任何利害關系，也不是屬于商標法和反不正當競爭法規范的范疇，市場監管部門按照虛假宣傳進行調查處理除外。所以一審判決和網上很多關于兩種酒文化溯源之類的爭辯，在筆者看來與本案爭議并不相關，后者屬于文化層面，可以打“口水仗”或者筆墨官司，但不是法律問題。不管原告還是被告，對自己的商標進行創意解讀宣傳都是各自的經營智慧和市場自由。

就像筆者的專欄名稱“網眼看法”，明眼人一看便知：“網眼”有“網絡之眼”和“漁網”的網眼，以表明這個是筆者管中窺豹的寓意，“看法”也有“看法律問題”和“談談看法”的“看法”的意思，這屬于中國傳統文化中的文字游戲。做得好讓人夸獎有文化底蘊，做不好讓人笑話弄巧成拙，但一般都不能上升到打官司的法律評價問題，否則就索然無味了。

從文化這個角度來看，“夜郎古”這個商標使用時寓意“夜郎（國）古酒”，似乎難言沒有投機取巧的成分，這或許也就是原告之所以意難平的原因所在，但是打“口水仗”、打筆墨官司都尚可理解，真的索賠2億訴諸公堂未免用力過猛，考慮到白酒行業不乏類似先例，比如古井貢酒，大概也沒有人較真會認為這些商標的酒真的是夜郎國的古酒或者貢酒，無非企業宣傳和酒桌上好說好聽一點而已。所以個人傾向于認為這種行為尚在市場競爭自由范圍內，公權力不宜予以干涉。

其四，品牌競爭應當以運營和市場為主，維權不可越界也不應該成為企業獲得知識產權收入的主要變現手段。

近年來我國企業知識產權保護意識增強，出現大量沒有太高市場價值的字體、圖片、商標、軟件、網站等發起大量的侵權警告和索賠，法院受理的知識產權訴訟案件中，作為施加壓力手段促進銷售為真正目的也不在少數。筆者雖然支持正當的知識產權維權，但是對于以訴訟作為打壓企業實現勒索的行為，仍然持不贊同態度。本次案件是白酒行業內卷競爭激烈的縮影，郎酒確實有較高知名度，但是夜郎古酒作為注冊商標，在商標行政部門已經有過處理結論的情況下，只要不突出使用“郎”字、不造成對郎酒的攀附，應當還就是正常的市場競爭。兩家企業的博弈也應該多用力在創意設計和產品質量這些良性競爭上。

（作者系上海段和段律師事務所律師）